案情浏览：被告人吴某、黄某以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，于2010年年底合伙生产马多及其他药品，二人约定共同出资，并由且吴某负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄某负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴某租用陈某位于潮安区庵埠镇美乡村美珠路路尾的老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴某从事生产加工，雇佣被告人陈某帮助运输原料和生产出的药品成品。吴某还安排吴某找个体印刷厂印刷了“天龙牌”马多包装盒及说明书。陈某按照吴某的半岛官网指示，多次将加工好的马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处交给汪某（另案处理）等人转卖。

　　非法生产、经营国家管制的第二类马多的行为该如何定性，在理论界、实务界存在以下几种观点：观点一：吴某等人构成贩卖、制造毒品罪。根据刑法第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）的规定，马多系毒品，其生产、加工需要特殊的原料、设备及专门知识，可以推定吴某明知马多的毒品性质，而仍然违反法律规定生产、销售，其行为依法构成贩卖、制造毒品罪。

　　观点二：吴某等人构成生产假药罪。吴某等人如是以生产药品的主观故意从事犯罪活动，而其没有生产该种药品的资质，故生产出来的药品不管有没有该药品的药效都是《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）所指的假药，吴某等人的行为构成生产假药罪。观点三：吴某等人的行为构成非法经营罪。吴名强等人没有贩卖、制造毒品的故意，仅有生产、销售假药的故意，而其生产、销售国家管制的的行为同时又构成非法经营罪，生产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合，应择一重罪处罚。比较两罪的法定刑，在没有出现致人体健康严重危害后果或其他严重情节的情况下，生产、销售假药罪的法定刑幅度较低，而且以生产、销售假药罪来定罪不能充分评价吴某等人生产、销售马多的社会危害性，定非法经营罪更合适，能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。

　　在理论界与实务界多数人都认同观点三。本案具有一定的代表性，对于无资质的行为主体违反国家法律规定，生产、销售国家管制但临床上也在使用的的行为如何处罚，刑法条文没有明确规定，司法实践中又确实出现了一批这类案件。如何处理这类案件，涉及对性质的把握、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区分等一系列问题。

　　杭州刑事律师叶斌简介叶斌 律师 浙江允道律师事务所主任、创始合伙人截至2023年，叶斌律师已执业15年，一直专注于刑事辩护与研究，法学理论功底深厚，法律实务和诉讼技巧娴熟，在诈骗犯罪、新型网络犯罪、经济犯罪等刑事领域积累了丰富的实务经验，已成功办理400多件取保、缓刑、无罪、罪轻等成功半岛官网案例。如果您遇到马多刑事案件，点击这里免费咨询杭州刑事律师叶斌